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La nueva LOPD: La adaptación legal a la nueva realidad social y digital -Riesgos.

En el panorama digital actual, la transmisión y flujos de datos constantes, con frecuencia además internacionales, a los que los usuarios estamos inevitablemente sujetos se han multiplicado exponencialmente, al ser más accesibles y fáciles de procesar.

Esto ha conllevado un aumento de los riesgos inherentes a que dichas informaciones y datos personales sobre los individuos circulen sin la debida protección, al tiempo que se ha hecho más difícil el control de su uso y destino por parte del propio afectado.

La nueva Ley, de la mano del Reglamento Europeo ya en vigor y pendiente de entrar en aplicación en el próximo semestre de 2018, asume todas estas situaciones y las regula, con el objetivo principal de garantizar jurídicamente una protección privilegiada de los datos personales de los particulares.

Consentimiento y habilitaciones legales para tratamiento.

Dada la rapidez con que la sociedad digital cambia y, sobre todo, por las constantes y ágiles transformaciones que se experimentan en materia tecnológica, la Ley en proyecto introduce importantes modificaciones en cuestiones tan esenciales y de aplicación práctica como el consentimiento necesario para poder procesar los datos.

Como suele ocurrir en las cuestiones jurídicas relevantes, no se trata solo de seguir procedimientos o de ofrecer leyendas informativas al usuario. En conformidad con el RGPD, la nueva LOPD quiere asegurar que el consentimiento de las personas para el tratamiento de sus datos proceda de una declaración o de una acción clara y afirmativa.

De esta manera la nueva regulación excluye el denominado “consentimiento tácito”, derivado de la manifestación de la negativa del afectado al tratamiento de sus datos, normalmente obtenido por la vía de no responder a una comunicación previa de la empresa o entidad responsable del tratamiento. 

Adicionalmente, se prevé la obligación de que el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades de procesamiento de datos conste que se otorga de manera específica e inequívoca para cada una de ellas. Ya no cabe obtener ni prestar un consentimiento genérico o difuso para múltiples finalidades.

Asimismo, y en relación con la capacidad de obrar y de prestar el consentimiento explícito, aparece una novedad respecto de los menores, pues se adelanta a los 13 años la edad en que ya pueden prestar su consentimiento personal para el tratamiento de sus datos, en consonancia con la normativa de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, algunas redes sociales como Facebook o Instagram requieren que los usuarios tengan una edad mínima de 14 años para crear una cuenta.

Otras de las novedades destacadas de la nueva regulación reside en el tratamiento de datos de fallecidos. Su relevancia obedece a la proliferación de perfiles de personas difuntas, por ejemplo, en redes sociales, bases de datos digitales, etc. Se colma así un vacío legal de creciente importancia social. 

Por consiguiente, la nueva LOPD excluye el tratamiento de su ámbito de aplicación y se permitirá que los herederos puedan solicitar el acceso a sus datos, así como su oportuna rectificación o supresión, con sujeción, en su caso, a las instrucciones del fallecido. Estas previsiones legales son compatibles con las establecidas en otras regulaciones vigentes, como la Ley de Autonomía del Paciente (Ley 41/2002, de 14 de noviembre). Sobre dichas instrucciones del fallecido, la norma en proyecto prevé la posibilidad de que se puedan incorporar a un registro para su constancia y cumplimiento.

En la nueva Ley se regula también el modo de procesar las denominadas “categorías especiales de datos”, que incluyen aquellos reveladores del origen étnico o racial, opiniones políticas, religión o creencias filosóficas, militancia en sindicatos, tratamiento de datos genéticos, datos relativos a la salud o datos sobre la vida sexual y las condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas.

La norma española dispone que a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afectado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de los datos especialmente sensibles.
En consecuencia, será necesaria alguna habilitación adicional para el procesamiento,  por ejemplo, el cumplimiento de obligaciones legales, la protección de intereses vitales del interesado, el tratamiento efectuado en el ámbito de actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro o en los demás supuestos previstos en el artículo 9.2 del RGPD.


En todo caso, conviene tener presente que el consentimiento explícito obtenido debe ser verificable. La entidad que lo ha recogido ha de estar en condiciones de acreditar que la obtención del consentimiento respetó las directrices legales indicadas anteriormente.


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